GİRİŞ

Ortaklığın giderilmesi (izale-i şuyu) davası, mülkiyet hakkına değinen bir davadır. Bu dava mülkiyet hakkında birtakım değişikliklere yol açmaktadır. Burada mülkiyetten kasıt hem taşınır hem de taşınmaz mallardır. Paylı mülkiyet ya da elbirliği mülkiyet içerisinde bulunan kişilerin, anlaşmaya varamadığı durumlarda konusu mülkiyet olan bu ortaklığa son verilmesi talebi ortaklığın giderilmesi davasının konusudur.

Ortaklığın giderilmesi davası, Türk Hukuk sistemimizde özel hukuk alanında Medeni Hukuk kapsamında ele alınmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 698. Maddesi ve devamı maddelerde ortaklığın giderilmesi hususu hüküm altına alınmıştır. Uygulanacak usule ilişkin ise 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, kararın icrasına ilişkin ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nda hükümlere yer verilmiştir.

Ortaklığın giderilmesi davası pay oranları önemli olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanma zorunluluğu olmadan paydaşlardan veya ortaklardan her birinin, paylaşma talebinde bulunabildiği bir dava türüdür. Ortaklığın giderilmesi davasında davacı ve davalı arasında herhangi bir üstünlük bulunmamaktadır. Ayrıca ortaklıkta olan kişilerin tümünün davacı veya davalı olarak taraf sıfatına haiz olması gerekmektedir.

Ortaklığın giderilmesi davasında aynen paylaşım, satış yoluyla paylaşım ve kat mülkiyetine çevirme yoluyla paylaşım olmak üzere üç seçenek öngörülmüştür. Hangi yolun uygulanacağı somut uyuşmazlığa bağlıdır. Aynen paylaşım taraflardan biri talep etmesi koşulu ile söz konusu olabilir. Malın aynen paylaşımı mümkün olmadığında ise satış yolu söz konusu olacaktır. Özellikle bir gayrimenkul bölündüğünde bir değer kaybı olması mümkündür bu durumda da icra dairesi mahareti ile malın satışına karar verilmesi gerekmektedir. Satış yolu icra dairesi tarafından gerçekleştirilecek bir işlemdir ve açık arttırma yöntemi kullanılır. Paydaşların anlaşmaları durumunda açık artırma kendi aralarında yapılabilecek bir uygulamadır ve satış paydaşlardan birine gerçekleşebilir.

1.MÜLKİYET KAVRAMI

I. Birlikte Mülkiyet

Mülkiyet hakkı, TMK’nın 683. Maddesine göre sahibine eşya üzerinde kullanma, yararlanma ve tasarruf etme yetkilerini veren ve herkese karşı ileri sürülebilen aynî bir haktır. Bu hakkın aynı eşyada birden fazla kişiye ait olması durumuna ise birlikte mülkiyet adı verilir.[1]

Birlikte mülkiyet kavramı ise kendi içerisinde elbirliği mülkiyet ve paylı mülkiyet olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. TMK birlikte mülkiyet değerlendirmesi yaparken paylı mülkiyete ilişkin hükümlerde “paydaş”, elbirliği mülkiyetine ilişkin hükümlerde “ortak” kavramını kullanmıştır.

Bu durumun nedeni ise maliklerin mülkiyet hakkına ilişkin durumlarıdır. Paylı mülkiyet kavramı, bir eşyanın tamamı üzerinde birden çok kişinin belli paylar ile malik olmasıdır. Elbirliği ile mülkiyet kavramı ise birden çok kişinin bir eşyanın tamamına her bir zerre üzerinde birlikte malik olması ve pay oranlarının olmaması durumudur.

A. Elbirliği Mülkiyet

A.1 Elbirliği Mülkiyet Kavramı

Elbirliği mülkiyet, birden çok kişinin birlikte mülkiyet hakkının bir türüdür. Diğer adı ise iştirak halinde mülkiyettir. TMK’nın 701. maddesine bakılırsa “Kanun ya da kanunda öngörülen sözleşmeler gereğince oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Bu mülkiyet türünde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır” hükmüne yer verilmiştir. TMK uyarınca elbirliği ile mülkiyet ancak kanunun öngördüğü hallerde veya kanunun düzenlediği sözleşmeler dolayısıyla söz konusu olacaktır. Burada kanun tarafından getirilen bir sınırlama karşımıza çıkmaktadır. Elbirliği mülkiyetinde, ortaklar arasında belirlenmiş paylar yoktur.  Ortaklar, ortaklığın sahip olduğu tüm eşyaların her bir zerresinde pay oranı olmaksızın hak sahibidir. Yani her bir ortak eşyanın tamamına maliktir.[2]

Elbirliği mülkiyette ortaklık devam ettiği müddetçe paylaşma yapılamaz. Paylaşmanın yapılabilmesi için öncelikle ortaklığın sona erdirilmesi gerekir. Bu duruma istisna olarak TMK’nın 642. Maddesi gösterilebilir.[3] İlgili hükme göre mirasçıların her zaman miras ortaklığında paylaşım isteyebilme hakkı öngörülmüştür.

Elbirliği mülkiyette TMK’nın 702. maddesi gereği; kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça gerek yönetim gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar verilmesi gerekir. Yani kural olarak oybirliği ile karar almaktır. Ancak aynı hüküm içerisinde aksi durumun kararlaştırılabileceği de yer almıştır.[4]

Açıklamalar doğrultusunda elbirliği niteliğindeki ortaklığa yönelik olarak açılacak veya ortaklık tarafından açılacak davalarda; ortaklar arasında zorunlu (mecburi) dava arkadaşlığı vardır. Elbirliği mülkiyetinde ortaklar malın bir kısmından değil tamamından sorumlu oldukları için çıkan uyuşmazlıklarda da bütün olarak sorumludurlar.

Elbirliği mülkiyet halleri; miras ortaklığı, adi şirket, genel mal ortaklığı ve aile malları ortaklığı şeklinde karşımıza çıkabilir.

Elbirliği mülkiyetin miras ortaklığında söz konusu olması kanundan kaynaklanan tek haldir. TMK madde 640 bu durumu hüküm altına almıştır. Buna göre birden çok mirasçı bulunması durumunda, mirasın geçmesiyle beraber paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık oluşur. Mirasçılar terekeye elbirliği ile sahip olurlar ve sözleşme ya da kanundan doğan temsil veya yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde beraber tasarruf ederler. Miras ortaklığı miras bırakanın ölümü sonrasında mirasın mirasçılara geçmesi ile başlayıp, paylaşma ile son bulan bir ortaklıktır.

Bir diğer ortaklık hali olan adi şirket ise TMK madde 620 içerisinde düzenlenmiştir. Hükme göre adi şirket iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak için birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Burada adi şirket için tescil koşulu öngörülmemiştir. Adi şirketin bir tüzel kişiliği yoktur bu nedenle ortaklar sermayesini şirkete intikal ettirmezler ve tüm ortaklar mallara elbirliği ile malik olur.

Genel mal ortaklığı TMK madde 257 ile düzenlenen aile hukukuna ilişkin hükümden dolayı karşımıza çıkar. Buna göre eşlerin kanun uyarınca kişisel mal sayılanlar dışındaki malları ve gelirleri ortaklık mallarını oluşturur.  Böylece genel mal ortaklığı gündeme gelir.

Aile malları ortaklığı yine aile hukuku kapsamında kanunda düzenlenmiştir. TMK madde 373, 376 ve 379 uyarınca aile malları ortaklığı gündeme gelebilir.

A.2. Elbirliği Mülkiyetin Sona Ermesi

Elbirliği mülkiyet; malın devri, topluluğun dağılması veya paylı mülkiyete geçilmesi ile sona erer. TMK sayılan üç durumu elbirliği mülkiyetinin sona ermesine dair belirlemiştir. Ancak eşyanın tamamen yok olması ve kamulaştırma gibi durumlarda da elbirliği mülkiyeti sona erecektir.  Sona erme sebeplerinden herhangi biri gerçekleşince ortaklardan her biri, ortaklığın sona ermesini talep edebilir. TMK madde 703/2 gereğince; paylaştırma, aksine bir hüküm bulunmadıkça, paylı mülkiyete ilişkin hükümlere göre yapılır. Elbirliği mülkiyetindeki ortaklık tasfiyeye girince "tasfiye ortaklığı" adını alır ve elbirliği mülkiyeti devam eder. Burada tasfiyenin gerçekleşmesi için ortaklığın dağılmasını gerektirmeyen tek hal miras ortaklığı halidir. Genel kuraldan farklı olarak miras ortaklığında paylaşma her zaman istenebilir.[5]

B. Paylı Mülkiyet

B. 1. Paylı Mülkiyet Kavramı

Diğer adı müşterek mülkiyet olan bu kurum birden fazla kişinin birlikte mülkiyet hakkına sahip olması durumunun bir çeşididir. Paylı mülkiyet TMK madde 688 kapsamında düzenlenmiş ve “Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddî olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olur. Pay devredilebilir, rehnedilebilir ve alacaklılar tarafından haczettirilebilir.” şeklinde hüküm kurulmuştur. Paylı mülkiyet tarafların anlaşması, kanundan kaynaklı, mahkeme kararı veya idari işlem ile olabilir.

Burada dikkat edilmesi gereken eşyanın değil mülkiyet hakkının bölünmüş olmasıdır. Örnek vermek gerekirse paylı mülkiyete konu bir arazi içerisinde bir kulübe var ise her paydaş payı oranında bu kulübeye sahiptir.

Paylı mülkiyette pay oranları kesirli olarak gösterilir. Pay oranı, paydaşların yükümlülüklere katlanma ve yetkileri kullanmak noktasındaki ölçüyü gösterir. Her paydaş payı oranında söz sahibidir. Pay oranları belirtilmemişse kanuna göre pay oranları eşit sayılmalıdır. Usul hukuku bakımından paylı mülkiyette paydaşlar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı olup her biri yargılamaya kendi payını temsilen katılır. Bu durum elbirliği mülkiyet ile ayırt edici bir özelliktir. Paylı mülkiyetin elbirliğinden farklarından biri de kıymetli evrak üzerinde paydaşlık olabilmesidir. Paylı mülkiyette, paydaşlar payları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilirler. Ancak elbirliği mülkiyette tüm tasarruf işlemleri ortakların oybirliği ile alacakları karara bağlıdır. Bu durum yukarıda da açıklanmıştır.

TMK madde 732 uyarınca paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen ya da kısmen üçüncü kişiye satması durumunda, diğer paydaşlar yasal önalım hakkını kullanabilirler. Paydaşlardan biri payını üçüncü bir kişiye sattığında, satış işlemi alıcı veya satıcıya noter kanalıyla bildirilir.  Bu durum TMK madde 733 ile emredici hüküm olarak düzenlense de uygulamada görülmemektedir. Diğer paydaşların önalım hakkına dayanarak açacakları dava süresi satış işleminin noter kanalıyla bildirilmesinden itibaren üç aydır. Burada başlangıç süresi noter kanalıyla satışın bildirildiği an olduğundan ve bu bildirim hiç yapılmadığında üç aylık süre de işlemeyecektir. Ancak bunun sınırı herhalde satıştan itibaren iki yıldır. [6]

Yasal önalım hakkının yanında bir de sözleşmeden doğan önalım hakkı vardır. TMK madde 735’te düzenlenen bu hakkın koşulları ve süresi taraflar arsında sözleşmeye dayalı olarak belirlenir ve tapuya şerh verilir. Şerhin süresi ise on yıldır. Burada paydaşlık durumu yoktur. Yani taşınmaz maliki, taşınmazı bir üçüncü kişiye satması halinde başka bir kişiye kullanması için sözleşme ile önceden bir önalım hakkı tanımaktadır. Sözleşmeye dayalı önalım hakkı diğer koşullar yönünden yasal önalım hakkı ile aynı hükümlere tabidir.

B.2. Paylı Mülkiyetin Sona Ermesi

TMK kapsamında her zaman için paydaşlara paylı mülkiyeti sona erdirme hakkı tanınmıştır. Bir paydaşın paydaşlıktan çıkarılması, payın devri, paylı mülkiyete konu eşyanın satılması veya devri, paydaşların anlaşarak paylaşma ile veya başka şekilde (örneğin elbirliği mülkiyetine geçilmesi halinde) paylı mülkiyeti sona erdirmeleri halinde ya da paydaşların bir veya birkaçının talebi neticesinde açılacak olan ortaklığın giderilmesi davası sonucunda paylı mülkiyet sona erebilir.

Paydaşın çıkarılması durumunda paylı mülkiyet yalnızca o paydaş için sona erer ve diğer paydaşlar için devam eder. Bir paydaşın paydaşlıktan çıkarılabilmesi için kendi tutum ve davranışlarıyla veya malın kullanılmasını bıraktığı ya da fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin tutum ve davranışlarıyla diğer paydaşların tamamına veya bir kısmına karşı olan yükümlülüklerini ağır biçimde çiğnemesi gerekmektedir. Ancak bu durumların varlığında diğer paydaşlar çıkarma kararını vermez. Ancak paydaşlıktan çıkarma davası sonucunda mahkeme kararı ile bu olay gerçekleşebilir.[7]

Bütün paydaşlar için sona erme durumu ise her bir malın paylaşılmasıyla gerçekleşir. Paylaşma isteme hakkı ve yetkisi her bir paydaşa tanınmıştır. Bu hakkın kullanılması için paydaşlardan bir veya birkaçının kusuru gerekmez. Paydaş paylı mülkiyeti sona erdirmek ister ve bunu talep eder. Talep anında ise paylı mülkiyet sona ermez ancak paydaşlar paylaşım yapma borcu altına girerler. Paydaşların tamamı dava dışı olarak aralarında anlaşırlarsa paylaşma sözleşmesi ile paylı mülkiyeti sona erdirebilirler. Elbette bu durum taşınmaz için resmi yazılı geçerlilik şartına bağlıdır. Paylaşmanın anlaşma ile olmaması durumunda ortaklığın giderilmesi davası açılır.

Paylı mülkiyetin sona erme şekillerinden biri de kat mülkiyetine çevrilme ile sona ermedir. Kat mülkiyeti ise iki şekilde kurulur. Bunlardan bir tanesi resmi sözleşmeyle (iradi) olarak kurulması, diğeri ise mahkeme kararıyla kurulmasıdır. Bu durum KMK madde 10 içerisinde düzenlenmiştir.

Paylı mülkiyet, elbirliği mülkiyete çevrilirse de sona erecektir Bunun rastlanılması ihtimali en yüksek örneği, paydaşların adi ortaklık kurmalarıdır.

Kamulaştırma ve tamamen yok olma durumunda paydaşlıklar sona erecektir. Bu durumlarda mülkiyet hakkı konusuz kaldığından, paydaşlıkların devam etmesi mümkün değildir.

Mülkiyet hakkının terki veya devri ile de paylı mülkiyet sona erebilecektir. Terk tek taraflı irade beyanı ile gerçekleşir. Bu durumda terk nedeniyle sahipsiz kalan pay diğer paydaşlar tarafından sahiplenilebilir. Taşınmazlar yönünden ise tapu memuruna terk iradesini yazılı olarak beyan etmek gerekir. Bu durumda mülkiyet kaydı terkin edilir. Tapusuz taşınmazlarda, tescil olmadığı için mülkiyeti terk yapılamaz. Ancak burada zilyetlik terk edilebilir. Mülkiyetin devrinde ise taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda resmi senet ile tapu memuru huzurunda işlem yapılması sonucu devir gerçekleşebilir. Payın devrinde kanuni ya da sözleşme anlamında bir düzenleme yapılmadıysa onay ve izne gerek kalmaksızın devir yapılabilir.[8]

2. ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ DAVASI

I. Genel Olarak

Ortaklığın giderilmesi veya izale-i şuyu davası, paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar veya ortaklar arasındaki birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan davalardır. Ortaklığın giderilmesi davasında basit yargılama usulü uygulanır. Dava dilekçesinde hangi paylaştırma biçiminin talep edildiği belirtilmek zorundadır. Bu husus tahkikatın kapsamı, harçlar ve karşı tarafın hukukî dinlenilme hakkı ile doğrudan ilgilidir

Ortaklığın giderilmesi davaları diğer davalardan ayrık olarak çift taraflı ve tarafları için benzer sonuçlar doğuran bir davadır. Çift taraflı dava olmanın sonucu olarak; davacı ve davalıların kendi payları oranlarında faydalanmaları söz konusu olacak ve davacı davadan feragat etse bile dava, davalılar açısından devam edecektir. Ortaklığın giderilmesini istemek yenilik doğuran bir haktır.[9]

Birlikte mülkiyetin sona erdirilmesi yalnızca ortaklığın giderilmesi davasının açılması ile söz konusu olmayacaktır. Yukarıda bu durumlar tek tek açıklanmıştır. Somut olarak karşımıza çıkabilecek en yaygın durumlardan biri, anlaşma yolu ile mülkiyetin sona erdirilmesi yoluna gidilmesi ancak paydaş veya ortakların anlaşma istememesi durumunda dava yolunun tercihidir.

Paylı mülkiyet veya elbirliği mülkiyet yani birlikte mülkiyet söz konusu olduğunda ya anlaşma yoluna gidilir ve “rızai paylaşım” gerçekleşir ya da paydaşlardan veya ortaklardan en az birinin dava yoluna gitmesi ile “kazai paylaşım” gerçekleşir.

Rızai paylaşımda ortaya bir anlaşma koyulması gerekir. İlgili anlaşma yazılı şekilde yapılmalıdır. [10]Bu anlaşma içerisinde oy birliği aranacaktır. Anlaşma için gerekli sözleşme aynen paylaşım ya da satış ile bedelin paylaşılması yönünde olabilir. Sözleşmenin aynen paylaşma içermesi durumunda paylaşılacak mallar taşınmaz ise ilgili sözleşme resmi yazılı şekilde yapılmalıdır. Böylece paydaşlar veya ortaklar taşınmazların tescilini isteyebilecektir.

Eğer ki paydaşlar veya ortaklar anlaşmaya varamamışsa birlikte mülkiyetin dava ile sona erdirilmesi gerekir. TMK madde 698’e göre paydaşlardan veya ortaklardan her biri dava yoluna gidebilir. Ortaklığın devam etmesinde kanunundan gelen bir zorunluluk ya da paydaşların veya ortakların hususi yararları yoksa ortaklığın giderilmesi davası açılmasında herhangi bir engel yoktur.[11] Bu durumda kazai paylaşım gerçekleşmiş olacaktır.

Ortaklığın giderilmesi davası genel yetkili ve genel görevli mahkemelerde görülür. Genel yetki kuralına göre davalının yerleşim yeri yetkilidir ancak bir taşınmaz söz konusu ise HMK madde 12 devreye girer. Buna göre taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi yetkili olacaktır.  Göreve ilişkin ise özel bir düzenleme olmayıp Sulh Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu sabittir.

Taraf sıfatlarına bakılırsa davacı paylaşım isteyen ortak veya paydaştır. Ancak TMK madde 648 uyarınca mirasçının alacaklıları da davacı sıfatına haiz olabilir.[12] Miras ortaklığında yer alan malların üzerindeki elbirliği mülkiyetine son verilmesi için mirasçının alacaklısına yetki verilecektir. Buna göre; icra mahkemesi TMK madde 648 ve ve İİK madde 121/2’ye dayanarak alacaklıya terekedeki mal veya mallara ilişkin olarak ortaklığın giderilmesi davası açmak için yetki vermelidir. İİK madde 121 yalnızca elbirliği mülkiyet için geçerli olup paylı mülkiyette uygulanmaz. Alacaklı, alacağını karşılayacak miktarda malı davaya konu etmelidir. Aksi halde alacağı aşan kısım yönünden dava reddedilecektir. Ayrıca dava açamadan önce icra takibi yapılmış olmalıdır. Aksi durumda takip yapılmadan yetki talep edilirse, dava hemen reddedilmeyip takip yapması için süre verilir.

İntifa hakkı sahibinin, satış vaadi sözleşmesi ile pay satın alan kimsenin ortaklığın giderilmesi davasını açması söz konusu değildir. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapan taraf ise tapuda malik olacağından bu davayı açabilecektir. Mirasçılıktan çıkarılan, mirası reddeden kimse ve mirastan feragat eden kişi de bu davayı açamayacaktır. Ancak ivazsız feragat edenin mirasçılarının bu davayı açma hakları bulunmaktadır. İmar Kanunu Madde 16 idareye de dava açma yetkisini tanımıştır.

Davalı sıfatı ise davacı haricindeki tüm paydaş veya ortaklara yöneltilmelidir. Unutulmamalıdır ki ortaklar için mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Mirasçısı olmadan vefat eden bir ortak var ise dava Hazine’ye yöneltilmelidir. Taşınmazlar üzerinde vakıf şerhi var ise Vakıflar Genel Müdürlüğü, intifa hakkı tesisi varsa intifa hakkı sahibi davaya dahil edilmelidir. İntifa hakkı sahibi burada davalı değil fer’i müdahildir.

Ortaklığın giderilmesi davasına konu şeyler üzerinde mülkiyete dair ihtilaflar var ise bu duruma ilişkin dava açma süresi verilir ve bekletici mesele yapılır. Belirlenen süre içerisinde dava açılmaz ise, ortaklığın giderilmesi davası da reddedilecektir. Örneğin; ortaklığın giderilmesine konu bir taşınmazın üzerindeki ağaç veya yapılara ilişkin muhdesat iddiası var ise, bu durumun mahkeme kararı ile tespiti gerekmektedir. İhtilaf yok ise Yargıtay kararlarına göre hareket edilir.[13] Burada muhdesatın paydaş veya ortaklardan birine ya da üçüncü bir şahsa ait olması durumu farklıdır. Eğer paydaş veya ortaklardan birine ait ve tapuda muhdesata ilişkin şerh varsa ya da paydaş veya ortaklar arasında bu konuda ihtilaf yoksa; arzın ve muhdesatın dava tarihindeki değerleri ayrı ayrı hesaplanarak toplam değer ile hesaplanan değerler arasında yapılacak yüzdelik oranlama neticesinde satış bedelinin ödenecek tutarı belirlenir

Ortak ve paydaşlar arasında ceninin bulunması halinde, çocuğun doğumuna kadar dava bekletilecek ve doğumundan sonra velisi veya vasisi vasıtasıyla davaya devam edilecektir.

Mirasçılar, mirası üç ay içinde reddedebilecekleri ve defter tutulmasını talep edebilecekleri için üç ay boyunca dava geri bırakılacak ve bu süre beklenecektir.

Ortaklığın giderilmesi davasında sulh hukuk mahkemelerinin vereceği kararlara ilişkin istinaf incelemesi neticesinde bölge adliye mahkemesinin vereceği kararlar, temyiz edilemeyen kararlar arasında yer almaktadır. Bu durum HMK madde 362/I-b altında hükme alınmıştır.[14]

II. Aynen Paylaşım (Aynen Taksim)

Aynen paylaşma söz konusu taşınır veya taşınmaz malların birden çok parçaya bölünerek ayrılması paydaş veya ortaklara payları oranında özgülenebilmesi halidir. Aynen paylaşımın olması için paylaşmaya konu malın değerinde ciddi bir azalma olmaması gerekir. Ortaklığın giderilmesi davasına başvurunca mahkeme ilk olarak aynen paylaşmanın mümkün olup olmadığını inceler. Örneğin dava konusu taşınmaz ise tapu kayıtları ve çap örnekleri getirtilir, tapu kayıtlarında yanlışlık veya eksiklik var ise bu durum mahkemece araştırılır ve giderilebilecek bir durum ise taraflara süre verilir. Daha sonra aynen paylaşım husus değerlendirilir.

 Dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise aynen paylaşmanın yapılabilmesi için tüm paydaşlar veya ortaklar aynen paylaşmayı reddetmemiş ya da aynen paylaşmanın kabul edilmeyeceğine ilişkin bir sözleşme yapmamış olmalıdır Davacı ortaklığın giderilmesi davasında satış suretiyle paylaşım talep etmiş olsa bile davalılardan biri aynen paylaşım talebinde bulunmuşsa ve mahkemece aynen paylaşımın gerçekleşebileceği kabul edilmişse ortaklık aynen paylaşım ile sona erecektir

Aynen paylaşım suretiyle ortaklığın giderilmesinin mümkün olduğu hallerde öncelikle taraflar arasında aynen paylaşma ilişkin bir anlaşma var mı buna bakılmalıdır. Anlaşma var ise ve aynen paylaşım mahkemece uygun görülmüş ise paylaşım bu anlaşmaya göre yapılacaktır.

Aynen paylaşıma karar verildiğinde bölünen parçalar paydaşlara veya ortaklara özgülenir. Özgülenecek parçalar eşdeğer değilse eksik değerdeki parçaya ivaz (para) eklenerek denkleştirme sağlanır[15] ancak söz konusu ivaz durumu haksızlığa yol açabilir. Bu nedenle ivaza konu edilecek bölüm kura ile belirlenebilir aslına bakarsak bölünen parçalar farklı özelliklere sahip olabileceğinden tüm özgüleme kura ile yapılır.[16] Kura durumuna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır ancak yıllarca süregelen uygulama bu şekildedir. Ortaklığın giderilmesine ilişkin karar kesinleştikten sonra hüküm özeti taşınmazın bulunduğu yer tapu müdürlüğüne re’sen gönderilecektir. Aynen paylaşma mümkün değilse satılarak bedelin bölüşülmesine karar verilmelidir.

Değinilmesi gereken bir hususta mülkiyetin geçiş alanıdır Kural olarak taşınırlarda zilyetliğin devri ile taşınmazlarda ise tapu siciline tescil ile mülkiyetin geçtiği kabul edilir ancak burada taşınmazlar için özgüleme yoluna dair karar verilince mülkiyet geçecektir. Eğer ki satış yoluna gidilseydi mülkiyet alıcıya İİK madde 13 uyarınca ihale edildiği an geçecektir.[17] Belirtmek gerekir ki elbirliği mülkiyetinde paylı mülkiyete ilişkin hükümler uygulanmaktadır ancak öncelikle elbirliğine ilişkin ortaklığın ortadan kalkması gerekir bu durum ise elbirliği mülkiyet çeşitlerinden sadece miras ortaklığında söz konusu olabilir.

III. Satış Yoluyla Paylaşım (Nakden Taksim)

TMK madde 699 fıkra 3’e bakıldığında aynen paylaşımın mümkün olmadığı durumlarda açık arttırma ile satış yapılmasına dair emredici bir hüküm olduğu görülmektedir. Bu açık arttırma herkese açık da olabilir yalnızca paydaşlar veya ortaklar arasında da yapılabilir ancak bunun için tüm paydaşların rızası gerekir. Eğer ki paydaşlar veya ortaklar aksi yönde bir anlaşma yapmamış ise talep halinde hâkim pazarlık usulü ile satışa da karar verebilir.

Mahkemece satış yoluyla paylaşım karar verildiğinde satış işlemleri satış memurluğu ve icra müdürlüklerince yapılacaktır. Ortaklığın giderilmesi kararı kesinleşince talep halinde dosya tüm ekleri ile satış memurluğuna gönderilecektir.

Her bir paydaşa veya ortağa payı oranında satıştan elde edilen gelirden para verilir. Bu paylaşım banka aracılığı ile yapılır. Yani satış sonucunda satış memurluğu, elde edilen paranın bankaya ve oradan da paydaşlara veya ortaklara ödenmesini sağlar.

Dava dilekçesinde aynen paylaşım talep edilmeyip yalnızca satış yoluyla paylaşım talep edilmiş ve keşif esnasında aynen paylaşımın mümkün olduğu anlaşılmış ise; mahkeme hemen davacıya aynen paylaşım talep edip etmediğini sorar. Davacı aynen paylaşımın mümkün olmasına rağmen ısrarla satış yoluyla paylaşım olmasını isterse davanın esastan reddine karar verilir.

A. Taşınırlarda Satış

Görevlendirilen satış memuru derhal satış işlemlerine başlar taşınır mallar için satış talebi yapılıp dosya satış memuruna gönderildikten sonra İİK madde 112 gereği satış talebinden itibaren 2 ay içerisinde taşınır mallar satılır.

Taşınırlarda kural olarak satışa açık arttırma yolu ile yapılır. Ancak bazı hallerde pazarlık usulü de mümkündür. Hangi hallerde pazarlık ile satış yapılabileceği İİK madde 119’da sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Açık arttırmaya hazırlık ve arttırma ilanına ilişkin düzenlemeler yine İİK madde 114’te yer almaktadır. Satış ilanına detaylı bilgilerin yer aldığı arttırma şartnamesinin talep ve masraf halinde gönderileceği yazılmalıdır.

Taşınır satışında satış ilanının paydaşlara ve ortaklara tebliği zorunlu değildir. Ancak satış memuru tebliğe karar vermiş ise tebliğ yapılmalıdır. Yine İİK madde 114’e göre açık artırma elektronik ortamda teklif verme ile başlar. Teklif verme birinci ihaleden on gün önce başlar ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sona erer. İkinci ihalede ise teklif verme birinci halden sonraki beşinci gün başlar ve en az on gün sonrası için belirlenecek ikinci ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sona erer. Elektronik ortamda verilecek teklifler taşınır malın tahmin edilen kıymetinin %50’sinden az olamaz. Tahmin edilen kıymetin yüzde %20'si nispetinde teminat gösterilmesi de mecburidir. TBK madde 279’da arttırmada satılan bir taşınırın ihale ile mülkiyetinin geçtiği hüküm altına alınmıştır. Birinci ihalede taşınır satılmaz ise ikinci ihalede satışa çıkarılır ancak ikinci ihalede de satış gerçekleşmez ise satış talebi düşer. Burada yeniden satış talep edilmelidir.

Taşınırlarda satış peşin para ile yapılır, bu para ödenmedikçe taşınır mal alıcıya teslim edilmez. Satış memuru alıcıya 7 günü geçmemek üzere bir mehil verebilir. Ödeme yapılmaması durumunda satış memuru ihaleyi doğrudan feshedebilir. Ödeme yapmayan alıcılar ve kefiller teklif edilen bedel ile son bedel arasındaki farktan sorumludur. Fark var ise öncelikle teminattan karşılanır.

B. Taşınmazlarda Satış

Taşınmaz mallar için İİK madde 123 gereği satış talebinden itibaren 3 ay içinde taşınmaz mallar satılır. İİK madde 127 gereğince satış ilanının birer örneği taraflara tebliğ edilir. Satış açık artırma yolu ile yapılır ve taşınmazların pazarlık usulüyle satılması mümkün değildir. Arttırma ilanı birinci ihale tarihinden en az bir ay önce yapılır yapılacak ilana arttırma şartnamesi eklenerek taşınmazla ilgili her şey detaylıca yazılır. İİK madde 126 affıyla taşınırlara ilişkin arttırma ilanı hükümleri burada da aynen uygulanır. İİK madde 128'e göre satış memuru, satıştan önce taşınmaz üzerinde tapu siciline görünen mükellefiyetlerin tamamının bir listesini yapar bu mükellefiyetler alıcıya intikal eder. Yine satış memuru tarafından taşınmazın kıymet takdiri yapılması gerekmektedir.

Taşınmaz için açılan ortaklığın giderilmesi davasında satış hükmü kurulmuşsa karar ve ilâm harcı taşınmazın satış bedelinin ‰11,38’idir. Eğer aynen paylaşma hükmü kurulursa karar ve ilâm harcı paylaştırılan taşınmazın değerinin ‰4,55’idir.

Her ne kadar dava sürecinde keşif yapılmış ise de satış memuru tekrar bir keşfe çıkar bu keşif sonrası oluşturulacak kıymet takdiri paydaşlara veya ortaklara tebliğ edilir. Tebliğden itibaren ise 7 gün içerisinde Sulh Hukuk Mahkemesi’ne şikâyet yoluna başvurulabilir. Bahsedilen yol öğretide bazen şikâyet bazen ise itiraz olarak geçmektedir. Kıymet takdirini kabul etmeyen kişi Sulh Hukuk Mahkemesi'nde kıymet takdirine itiraz davası açacaktır. Bu dava basit yargılama usulüne tabi olup yeniden keşfe gidilmesini sağlar. Keşif ve raporlar neticesinde mahkemenin vereceği karar ise kesindir. Kıymet takdirine itiraz davasında itiraz eden dışındaki tüm paydaşlar veya ortaklar davalı olarak gösterilmelidir. Kıymet takdirinin kesinleşmesinden itibaren iki yıl geçmedikçe kıymet takdiri istenemeyecektir ancak burada doğal afet ve imar gibi durumlar saklıdır.

Taşınmazlarda elektronik ortamda teklif verme ihale tarihinden yirmi gün önce başlar ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sona erer. İkinci ihalede ise teklif verme birinci ihaleden sonraki beşinci gün başlar ve en az yirmi gün sonrası için belirlenecek ikinci ihalenin tamamlanacağı günden önceki gün sona erer. Yine satılacak malın tahmin edilen kıymetinin %50’sinden az bir teklif verilemez ve tahmin edilen kıymetinin yüzde %20'si nispetinde teminat gösterilmesi zorunludur. Birinci ihalede taşınmaz satılmaz ise ikinci ihale söz konusu olacaktır. İkinci ihalede satış gerçekleşmezse satış talebi düşer. Bu durumda yeniden satış talebi gerekir.

Taşınmazlarda satış bedeli peşin ödenir. Satış memuru alıcıya on günü geçmemek üzere mehil verebilir. Mehil verilmiş ise para ödeninceye kadar hasar ve masraf alıcıya ait olmak üzere taşınmaz satış memurluğunca idare edilir. Satış bedeli ödenince ve ihale kesinleşince, ilgili tapu müdürlüğüne müzekkere yazılarak tescil işlemi gerçekleşir. İhalenin kesinleşmesi ihaleden itibaren 7 gün içerisinde ihalenin feshi davası açılmamasına veya açılıp da reddedilmesine bağlıdır. Bu nedenle müzekkere yazılmadan önce Sulh Hukuk Mahkemesi'nden dava açılıp açılmadığını sorulması gerekmektedir. Taşınmaz için burada tescil açıklayıcı bir nitelikte olup mülkiyet ihale ile alıcıya geçer.

İhale bedelinin ödenmemesi durumunda ihale kararı satış memuru tarafından kaldırılır ve teminat bedelden mahsup edilmek üzere alıkonur. Yeni bir alıcı için daha önce ihaleye katılanlara başvurulur. Kendisinden önce en yüksek teklifte bulunan alıcının teklif ettiği bedel bir muhtara tebliğ edilerek bildirdiği bedelle taşınmaz kendisine teklif edilir. 3 gün içerisinde almaya razı olursa taşınmaz ona ihale olunur ancak bu teklif cevapsız bırakılır veya şahıs bulunamazsa taşınmaz hemen arttırmaya çıkarılır. Bu arttırma ilgililere tebliğ edilmez yalnızca satıştan en az yedi gün önce yapılacak ilanla yetinilir.

C. İhalenin Feshi

İhalenin feshi nedenleri ihaleye hazırlık aşamasında veya ihalenin yapılması aşamasında meydana gelebilir. Ya da ihaleye fesat karıştırılmış veya alıcı hataya düşmüş olabilir. İhaleye hazırlık aşamasında yapılan ilanın usulüne uygun olmaması, sürelere uyulmaması veya şartnamenin ilanda yer almaması bu aşamadaki ihalenin feshine neden olur. İhalenin yapılması aşamasında, İİK md.126 ve 129 uyarınca düzenlenen kurallara uyulmaması örneğin; ihaleyi yapan satış memurunun üç defa bağırmaması ihalenin feshine yol açacaktır.

İhalenin feshini paydaşlar, ortaklar, davayı mirasçılardan birinin alacaklısı açmış ise alacaklı, tapu sicilindeki ilgililer ve pey sürmek suretiyle ihaleye iştirak edenler isteyebileceklerdir. Çünkü ihalenin usulsüz oluşu sayılan tüm bu kişileri etkileyecektir.

İİK madde 134’e göre, yukarıda sayılan kişiler en geç ihalenin yapıldığı günden itibaren yedi gün içinde Sulh Hukuk Mahkemesi’nden ihalenin feshini talep etmelidir. İlgililerin ihalenin feshi sebebini en geç ihale günü öğrendikleri kabul edilmektedir ancak istisnaları da vardır. Bu istisnalar İİK madde 134/7 içerisinde sayılmıştır. Maddeye göre satış ilanı tebliğ edilmemiş, satılan malın esaslı vasıflarında hataya düşülmüş veya ihaleye fesat karıştırıldığı daha sonra öğrenilmiş ise şikâyet süresi öğrenmeden itibaren 7 gün ve ihalenin gerçekleşmesinden itibaren her halde 1 yıl içerisinde fesih talep edilebilir.

İhalenin feshinde ortaklığın giderilmesi kararını veren Sulh Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.[18] Mahkeme fesih talebini esasa girip reddederse davacıyı ihale bedelinin %10’u kadar para cezasına mahkûm eder. Sulh Hukuk Mahkemesi talebi yerinde görüp ihalenin feshine karar vermiş ve karar kesinleşmiş ise alıcının ihale ile kazandığı mülkiyet hakkı sona ere. Taşınmaz tapu siciline tescil edilmiş ise, tescil iptal ettirilir ve mülkiyet önceki ortaklara geri döner. Bu noktada alıcının ödediği para geri verilecektir. Kararın kesinleşmesiyle talep halinde tekrar satış gerçekleşir ancak burada TMK madde 1023 gereğince korunan iyi niyetli üçüncü kişiler göz ardı edilemez.

IV. Kat Mülkiyetine Çevirme Yoluyla Paylaşım

Bu paylaşım paylı mülkiyetten kat mülkiyetine geçiş şeklinde olacaktır. Paylı mülkiyete konu taşınmazın kat mülkiyetine çevrilmeye elverişli olması, paydaşlardan birinin kat mülkiyetine çevirme yoluyla paylaşımı talep etmiş olması gerekir. Ayrıca taşınmazın birden fazla bağımsız bölümü olmalıdır. Burada Yargıtay içtihatlarınca her paydaşa en az bir bağımsız bölüm tahsis edilmelidir.

Paydaşlar arasında bağımsız bölümlerin kimlere tahsis edileceği konusunda anlaşma yapılmış ise hâkim bu yönde karar verir.  Herhangi bir anlaşma yok ise paydaşların fiili kullanımlarına bakılmalıdır.[19] Ancak fiili duruma göre tahsis yapılabilmesi için diğer paydaşların rızaları bulunmalıdır. Bu suretle tahsis yapılamayacaksa, özgüleme işlemi için yine kura çekilmesi gerekir. Mahkeme kararı ile KMK madde 12’deki belgelerle beraber tapu memuruna verilmelidir. Böylece kat mülkiyetine geçiş tamamlanacaktır.

3. ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİNİN İSTENEMEYECEĞİ HALLER

Ortaklığın giderilmesini isteme hakkı sonsuz ve sınırsız bir hak değildir. Birlikte mülkiyet halinde en az iki kişinin mülkiyet hakkı vardır ve bunun korunması gerekmektedir. Bu nedenle kanunda belirlenen sınırların yanı sıra taraflar sözleşme ile sınırlar çizmiş olabilir. Kanunda belirlenen sınırlara örnek olarak KMK madde 7, 775 Sayılı Gecekondu Kanunu madde 34 ve İmar Kanunu madde 15 gösterilebilir.

Kanundan kaynaklanan bir sınır olarak, üzerinde paylı mülkiyet bulunan şey sürekli bir amaca özgülenmiş ise paylaşma istenemeyecektir. İki taşınmazı birbirinden ayıran çit, duvar, yol ve kuyu gibi şeyler buna örnektir. TMK madde 698/1 burada süreklilik ve zorunluluk koşulunu beraber aramaktadır. Zorunluluktan kasıt paydaşların ilgili şeyden vazgeçmesinin beklenemeyeceği durumlardır.

Yine bahsettiğimiz üzere anlaşma ile bir sınırlandırma getirilebilir. Paydaşlar aralarında en fazla 10 yıllık bir süre ile paylaşma isteme hakkını sınırlandırabilir. 10 yıldan fazla süreli olan sözleşmeler 10 yıllık kabul edilecek ve geçersiz sayılmayacaktır. Burada oybirliği aranır. Taşınmaz söz konusu ise sözleşme resmi şekilde olmalı ve tapuya şerh edilmelidir.

Uygun olmayan bir zamanda paylaşma talep edilemeyecektir. Burada uygun olmayan zaman kavramı dürüstlük kuralı çerçevesinde düşünülmelidir. Bir malın fiyat artma ihtimali bu kapsamda olmayacak daha somut durumlar aranacaktır. Örneğin hasat zamanı kullanılacak taşınır makinanın, hasat zamanına denk gelen bir dönemde paylaşması istenmez.

Ortaklığın giderilmesinin istenmesine KMK Madde 7 ile de sınırlandırma getirilmiştir. Bu kanuni sınırlandırmaya göre kat mülkiyetine ya da kat irtifakına tabi olan gayrimenkulde ortaklığın giderilmesi istenemez. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasına göre kat mülkiyetine konu bağımsız bölüm üzerinde birden fazla kimsenin paylı mülkiyetinin olması durumunda paylaşmanın istenebileceği yer almaktadır. Yani her bir bağımsız bölüm, bağımsız birer taşınmaz gibi dava konusu yapılabilir, ortaklığın giderilmesi istenebilir.

SONUÇ

Ortaklığın giderilmesi davası, kendine özgü bir davadır. En önemli özelliği çift taraflı bir dava olduğundan kaybedenin olmamasıdır. Feragat halinde taraflardan biri davaya devam etmek isterse devam edilecektir.

Taraflar paylaşma konusunda anlaşamaz ise dava yoluna gidilir. Ortaklığın giderilmesi davası ile davalıların mal varlıklarında bir eksilme olmaz, yalnızca paylar aynen veya nakden belli olur ve somut olaya göre özgüleme gerçekleşir.

Dava kabul edilirse dava konusu eşya aynen, nakden veya kat mülkiyetine çevirme yoluyla paylaşılır. Davanın reddi durumunda ise mevcut durum değişmez. Davadan feragat davalıların davaya devam etmelerine engel olmaz ve red kararı verilmez.

Birlikte mülkiyete paydaş veya ortak olan herkes davada yer almalıdır. Çok taraflı bir dava olmadığından bu davaya üçüncü kişiler dahil edilemez.

Ortaklığın giderilmesi davasında, taraflarca getirilme ilkesi geçerlidir. Ancak re’sen araştırma yapılmasını gerektiren bazı durumlar da vardır. Örneğin, aynen paylaşma isteyen davacı, bunun mümkün olduğunu gösteren hususları mahkemeye sunabilir. Ancak getirilenlerle bağlı olmayan hâkim, aynen paylaşmanın mümkün olup olmadığını, görevi gereği kendisi de araştırmalıdır. Bu kapsamda taşınmazın yüzölçümü ve niteliği re’sen araştırılır.

Ortaklığın giderilmesi davalarında, sulh hukuk mahkemesi görevlidir. Sulh hukuk mahkemesi, ortaklığın satış yoluyla sona erdirilmesi kararı verebilir. Satış işlemlerine karşı ileri sürülen itiraz ve şikâyetlerde de yine kararı veren sulh hukuk mahkemesi görevlidir. Yetkili mahkeme, ise davaya konu olan şeyin taşınır veya taşınmaz olup olmamasına göre değişiklik gösterebilir. Taşınırlar hakkında davalının davanın açılması anındaki yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir. Taşınmaz için açılan ortaklığın giderilmesi davasında ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir. Çünkü ilgili dava, taşınmazın üzerindeki ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açar.

Davacının paylaştırma taleplerinin değiştirmesi davanın değiştirilmesi yasağı çerçevesindedir. Bu nedenle aynen paylaştırma istendikten sonra satış yoluyla paylaştırmanın talep edilebilmesi için ıslah veya karşı tarafın rızasına ihtiyaç vardır. Ortaklığın giderilmesi davasının çift taraflı niteliğinden ötürü aynı durum davalının talepleri bakımından da geçerlidir.

KAYNAKÇA

*Köroğlu, Anıl, Medenî Usûl Hukuku Bakımından Ortaklığın Giderilmesi Davası. Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2020.

*Topal Önder, Medeni Yargılama Hukuku Bağlamında Ortaklığın Giderilmesi (İzale-i Şüyu) Davası. Doktora Tezi, Türkiye Cumhuriyeti Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Usul Ve İcra-İflas Hukuku) Anabilim Dalı, 2020.

*Erdalı, Gözde, Ortaklığın Giderilmesi Davası, Yüksek Lisans Tezi, Akdeniz Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2018.

*Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Eşya Hukuku, s. 563 vd; Oğuzman/Seliçi/OktayÖzdemir, a.g.e., s. 302; Akipek/Akıntürk/Ateş, a.g.e., s. 388; Aybay/Hatemi, a.g.e., s. 116; Serozan, a.g.e., s. 232; Nuşin Ayiter, Türk Medenî Kanunu ve Borçlar Kanununda Elbirliği Ortaklıkları (İştirak Halinde Mülkiyet), Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1961, s. 10; Eren, Mülkiyet, s. 84.

* Eren, 2016: 130

*Yargıtay 14. HD 2016/12388 E., 2017/9296 K.

*Yargıtay 14. HD 2015/7945 E. 2017/852 K.

* Şengöz, 2018: 68.

* Yargıtay 14. HD 2017/3499 E. 2017/7123 K.

* Yargıtay 14. HD 2014/16056 E., 2016/627 K.

*Yargıtay 14. HD 2017/3499 E. 2017/7123 K.

* Yargıtay 14. HD 2016/36 E., 2017/8829 K.

*Yargıtay 14. HD 2017/86 E. 2017/2316 K.

* Yargıtay 12. HD 2017/1911 E. 2017/5668 K.

* Yargıtay 17. HD E. 2014/17926 K. 2014/17417 T. 1.12.2014

* Yargıtay 14. HD 2016/17577 E. 2017/7727 K.